La condotta attiva del creditore legittima l’emissione della nota
Con la risposta a interpello n. 102, pubblicata ieri, l’Agenzia delle Entrate ha fornito due rilevanti chiarimenti, osservando in primo luogo che, per le procedure aperte prima del 26 maggio 2021 (quindi ante DL 73/2021), non ricorre il presupposto dell’infruttuosità della procedura per l’emissione della nota di variazione IVA quando la pretesa creditoria risulti insoddisfatta non per l’accertata incapienza del patrimonio del debitore, ma per l’intervenuta prescrizione del credito, che ha precluso l’ammissione al passivo del creditore.
In secondo luogo, è stato chiarito che la prescrizione del credito non può essere ricondotta tra le figure “simili” al fenomeno dell’estinzione per nullità, annullamento, revoca, risoluzione, rescissione, di cui all’art. 26 comma 2 del DPR 633/72, che legittimano la variazione, in quanto, pur determinando l’estinzione del diritto a percepire il corrispettivo dell’operazione resa, così alterando definitivamente il rapporto tra le parti, consegue – diversamente dalle ipotesi di risoluzione o recesso – all’inerzia ingiustificata del creditore.
Nel caso di specie, pronunciato il fallimento – in seguito alla procedura di concordato – la domanda di ammissione al passivo di un creditore veniva rigettata per intervenuta prescrizione del credito.
Si tratta, in particolare, di comprendere se la prescrizione del credito possa rappresentare o meno un autonomo presupposto per operare la variazione in diminuzione ex art. 26 comma 2, che, contemplando anche le figure “simili” alla “nullità, annullamento, revoca, risoluzione, rescissione”, consente di valorizzare ulteriori circostanze per le quali un’operazione fatturata possa venir meno in tutto o in parte o essere ridotta nel suo ammontare imponibile.
La norma, infatti, enuclea, tra le cause della variazione in diminuzione, quelle determinate dall’invalidità originaria del contratto (nullità, annullamento, rescissione) e quelle che, nel presupposto di un contratto valido ed efficace, sopravvengono ad alterare definitivamente il rapporto tra le parti (risoluzione per inadempimento, recesso), nonché le cause simili alle precedenti.
Per l’Agenzia delle Entrate, la prescrizione non può essere ricondotta tra le figure “simili” a quelle enucleate dalla norma, in quanto, pur determinando l’estinzione del diritto a percepire il corrispettivo dell’operazione resa consegue – diversamente dalle ipotesi di risoluzione o recesso – all’inerzia ingiustificata del creditore.
Peraltro, anche la Corte di Giustizia Ue 11 giugno 2020, causa C-146/19, intervenuta al fine di consentire l’esercizio del diritto alla variazione in diminuzione nell’ipotesi di inosservanza dell’obbligo di insinuare il credito nella procedura fallimentare, non ha ritenuto ammissibile l’inerzia ingiustificata del creditore.
La pronuncia ha chiarito che: “l’art. 90 paragrafo 1, e l’articolo 273 della direttiva IVA devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa di uno Stato membro, in virtù della quale ad un soggetto passivo viene rifiutato il diritto alla riduzione dell’IVA assolta e relativa ad un credito non recuperabile qualora egli abbia omesso di insinuare tale credito nella procedura fallimentare instaurata nei confronti del suo debitore, quand’anche detto soggetto dimostri che, se avesse insinuato il credito in questione, questo non sarebbe stato riscosso”.
La disapplicazione del presupposto stabilito dalla normativa interna postula una condotta attiva, ovvero la previa dimostrazione che l’inerzia del creditore consegue alla sua preventiva valutazione che, se avesse insinuato il credito in questione, questo non sarebbe stato riscosso (sulla non più necessaria partecipazione del creditore al concorso, cfr. la circolare n. 20/2021 per le procedure avviate dal 26 maggio 2021).
Nel caso di specie, l’istanza di ammissione al passivo del creditore veniva rigettata per intervenuta prescrizione, non essendo infatti applicabile alla procedura di concordato preventivo (precedente il fallimento de qua) la sospensione della prescrizione ex art. 2941 comma 6 c.c. (Cass. nn. 5663/2019 e 17060/2007).
Conseguentemente, l’istante avrebbe potuto/dovuto utilmente attivarsi, nelle more dello svolgimento della procedura di concordato preventivo, al fine di evitare la prescrizione del credito.