Può essere integrata bancarotta societaria per distrazione; a rilevare è l’inesigibilità del versamento effettuato dai soci
La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 39139/2023, ha stabilito che, in caso di versamento in conto futuro aumento di capitale, esigenze di garanzie del ceto creditorio impongono l’individuazione di un termine finale a cui è correlata, in caso di mancata deliberazione dell’aumento, l’insorgenza del diritto di restituzione dello stesso.
La restituzione prima del termine pattuito o fissato dal giudice integra, in caso di successivo fallimento della società, bancarotta societaria per distrazione; infatti, ove non sia stato concordato un termine a garanzia dei creditori, né esso venga sollecitato al giudice, le somme non possono essere restituite, in quanto destinate a coprire l’aumento di capitale (c.d. riserva targata).
Diversamente, si avrebbe un rimborso privo di causa, essendo la relativa obbligazione correlata alla mancata adozione della delibera entro un determinato termine.
Quindi, come precisato in sede civile della Cassazione (cfr. Cass. nn. 9209/2001 e 31186/2018), è vero che il socio che ha effettuato il versamento ha diritto alla restituzione ove non segua la delibera dell’aumento di capitale; ciò in quanto, in tali casi, si tratta di apporti destinati alla copertura anticipata di un determinato aumento di capitale non ancora deliberato, così da sostanziarsi in un’anticipazione della sottoscrizione del capitale destinata a perfezionarsi solo con la deliberazione societaria successiva. Questo principio, tuttavia, deve essere inteso nel senso che la somma anticipata resta vincolata fino a quando non si sia verificata la condizione della mancata delibera entro un termine che deve essere necessariamente determinato.
La decisione in commento, in particolare, osserva come, alla luce delle indicazioni fornite in ambito civilistico, la Cassazione penale (cfr. Cass. n. 8431/2019) abbia precisato che l’erogazione di somme, a vario titolo consentita ai soci a favore delle società da loro partecipate, possa avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta a una determinata scadenza, oppure di versamento destinato a essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale”, o altre simili denominazioni; ipotesi, quest’ultima, che non dà luogo a un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimant.
Da ciò consegue che, nella materia penal-fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, poiché manca un credito esigibile nel corso della vita della società (cfr. anche Cass. n. 32930/2021).