Se un’impresa ausiliaria ha reso una dichiarazione non veritiera su condanne penali, si deve quantomeno permettere all’offerente di sostituirla
Non è possibile escludere automaticamente un raggruppamento di imprese da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’altra impresa a questa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato. In tale ipotesi è infatti necessario quantomeno permettere a tale offerente di sostituire il soggetto in questione.
Questo principio viene ricavato dall’interpretazione che la Corte di Giustizia Ue – nella sentenza di ieri relativa alla causa C-210/20 – dà della Direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/Ue.
La pronuncia dei giudici di Lussemburgo prende le mosse da una controversia sollevata da alcune società riunite in un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) in merito alla decisione di un’Azienda unità sanitaria locale di escludere tale raggruppamento da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori. L’esclusione è stata motivata dalla presentazione di una dichiarazione dell’impresa ausiliaria che non menzionava un patteggiamento, vale a dire una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p., pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale.
L’amministrazione aggiudicatrice ha, quindi, ritenuto che l’impresa ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda, diretta a stabilire se si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici (DLgs. 50/2016). L’amministrazione aggiudicatrice ha così ritenuto che l’RTI dovesse essere automaticamente escluso dalla procedura.
Va, infatti, ricordato che il Codice dei contratti pubblici italiano dispone all’art. 80 una serie di circostanze che possono portare all’esclusione di un offerente nell’ambito di un appalto pubblico.
Per quanto attiene al caso di specie, il comma 5 della lett. f-bis) di tale norma precisa che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere, anche con riferimento a un suo subappaltatore.
D’altra parte l’art. 89 del medesimo Codice prevede che l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui al citato art. 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
Facendo leva sulla Direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/Ue, la Corte di Giustizia ritiene che una normativa nazionale, che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione (si veda in particolare l’art. 63 di tale direttiva dedicato all’ “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”).
In effetti, uno dei “considerando” che accompagnano la Direttiva in parola precisa che “è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione”.
La decisione in commento fa leva sul principio di proporzionalità, che impone all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti. A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento.
Da qui il principio enunciato in base al quale non è possibile un’esclusione automatica del raggruppamento nel caso di specie.