La richiesta di procedere nonostante l’opposizione ha natura cautelare in corso di causa
La richiesta delle società coinvolte in una fusione di procedere nonostante l’opposizione di un singolo creditore (obbligazionista) si effettua in un procedimento di natura cautelare in corso di causa c.d. a parti invertite. L’approvazione della fusione da parte dell’assemblea degli obbligazionisti preclude ogni valutazione giudiziaria in ordine alla pericolosità dell’operazione per l’interesse dei creditori obbligazionisti, privando il singolo obbligazionista della legittimazione a opporsi e a ulteriormente ostacolare il compimento dell’operazione.
Ad affermarlo è il Tribunale di Milano in un’ordinanza del 21 agosto 2020.
L’opposizione alla fusione ex art. 2503 c.c. – osserva innanzitutto il giudice milanese – ha natura di giudizio contenzioso volto alla tutela della posizione dei creditori con titolo anteriore all’iscrizione del progetto di fusione dal pregiudizio alla garanzia patrimoniale generica che potrebbe derivare loro in conseguenza della confusione dei patrimoni e dell’ampliamento della compagine dei creditori che vi concorrono.
Si tratta di uno strumento assimilabile, come peculiare strumento di conservazione della garanzia patrimoniale generica, all’azione revocatoria, ma che, diversamente da questa, opera in via “preventiva” e comporta effetti sospensivi ex lege dell’efficacia della delibera di approvazione del progetto di fusione precludendone l’esecuzione fino all’accertamento giudiziale dell’insussistenza del pregiudizio (cfr. Trib. Milano 20 dicembre 2018).
Peraltro, al fine di consentire alle società coinvolte nella fusione di ovviare a eventuali manovre ostruzionistiche dei creditori, è previsto che gli effetti sospensivi dell’opposizione possano essere rimossi mediante specifica autorizzazione del Tribunale a procedere all’operazione nonostante l’opposizione, allorché si ravvisi l’inesistenza del pregiudizio (ex art. 2445 comma 4 c.c. richiamato dall’art. 2503 comma 3 c.c.).
Tale autorizzazione presuppone l’accertamento, da parte del Tribunale, sia pure in via sommaria, della stessa situazione controversa fra le parti nell’ambito del giudizio contenzioso di opposizione in ordine al carattere pregiudizievole o meno dell’operazione. Di conseguenza, la richiesta degli enti coinvolti deve dare luogo a un procedimento di natura cautelare in corso di causa c.d. a parti invertite, nell’ambito del quale apprezzare sommariamente anche la fondatezza delle ragioni di opposizione (cfr. Trib. Milano 20 dicembre 2018). Il tutto al di fuori del ricorso all’art. 700 c.p.c., che, per la sussidiarietà del rimedio, non è applicabile in presenza di specifici rimedi cautelari, anche solo in senso lato.
Una situazione peculiare si presenta, poi, in presenza di obbligazionisti delle società partecipanti alla fusione. Ai sensi dell’art. 2503-bis comma 1 c.c., infatti, tali soggetti possono fare opposizione a norma dell’art. 2503 c.c., salvo che la fusione sia approvata dalla loro assemblea. Tale norma – che intende far prevalere la valutazione dell’insieme dei creditori obbligazionisti interessati su quella del singolo – non prevede né un termine per l’approvazione della fusione da parte dell’assemblea degli obbligazionisti, né un’attivazione “preventiva” rispetto all’adozione delle delibere di approvazione del progetto di fusione da parte delle società coinvolte.
Si reputa, quindi, in contrasto con la lettera e con la ratio di tale norma la tesi secondo cui la delibera di approvazione della fusione dell’assemblea degli obbligazionisti in contrasto con l’iniziativa del singolo, e intervenuta dopo l’introduzione del giudizio di opposizione, non valga a privare il singolo della legittimazione all’opposizione ai sensi dell’art. 2503-bis c.c. Il fatto che l’approvazione dell’assemblea degli obbligazionisti intervenga quando il singolo obbligazionista abbia già proposto la sua opposizione incide comunque sulla sua legittimazione, neutralizzandola.
Nella valutazione della configurabilità e rilevanza del pericolo di pregiudizio da fusione per i creditori obbligazionisti, infatti, l’ordinamento attribuisce preminenza assoluta all’apprezzamento collettivo dell’assemblea speciale. Organo che risulta espressione dell’interesse collettivo di quella particolare categoria di creditori “finanziatori” i quali, sottoscrivendo il prestito, hanno già apportato sostegno finanziario all’impresa sociale e possono essere interessati, oltre che alla conservazione statica del patrimonio sociale della società debitrice, anche a consentirle di cogliere le opportunità di rilancio dell’attività di impresa esposte nel progetto di fusione.
Si osserva, infine, come, al fine di armonizzare la stringata disciplina del procedimento cautelare delineato dall’ultimo comma dell’art. 2445 c.c. con la necessaria reclamabilità del provvedimento, non esclusa da alcuna previsione speciale, l’autorizzazione in questione, in considerazione dell’irreversibilità dei suoi effetti, deve essere concessa con efficacia subordinata al decorso del termine per la proposizione del reclamo ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c. e alla sua conferma all’esito dell’impugnazione.