La natura formale di start up è condizione necessaria, ma non sufficiente, per l’esenzione da procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare
La start up innovativa è una particolare impresa, costituita nella forma di società di capitali, che gode di particolari agevolazioni e benefici, anche fiscali, per una durata limitata nel tempo.
Il riconoscimento della qualifica, da cui discendono i vantaggi, è subordinato al possesso di specifici requisiti sia “cumulativi” (tra cui l’oggetto sociale come attività di sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico) che “alternativi” (tra cui la necessità di sostenere spese in ricerca e sviluppo in una definita percentuale oppure l’impiego di personale con determinate caratteristiche oppure la titolarità di una almeno una privativa industriale), come meglio individuati dall’art. 25 comma 2 del DL 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221.
A ciò occorre aggiungere che per la qualifica di “start up innovativa” necessita l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese, così come richiesta dal comma 8 dell’art. 25 del DL 179/2012, cessando ogni misura di vantaggio col venir meno di tale iscrizione.
Per quanto ci occupa, tra le agevolazioni previste in favore delle “start up innovative”, vi è – ai sensi dell’art. 31 comma 1 DL 179/2012 – l’esclusione da tutte le procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa) di cui al RD 267/42 (legge fallimentare), con possibilità di accesso ai procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio.
La scelta legislativa trova la sua giustificazione nelle evidenti difficoltà economiche che può incontrare una start up innovativa durante la fase del suo avvio ovvero “nell’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa, investendo in attività ad alto livello di innovazione” (cfr. Relazione illustrativa del DL 179/2012).
Circa tale esenzione/agevolazione, è lecito interrogarsi se, ricorrendo lo stato di insolvenza, sia sufficiente la veste di “start up innovativa”, quale presupposto per la non assoggettabilità, sotto il profilo soggettivo, al fallimento: la risposta è in senso negativo, in quanto si ritiene che al tribunale sia sempre consentito procedere alla verifica della sussistenza (sostanziale) dei requisiti ex lege per l’attribuzione della qualifica, che certamente prevale sulla natura “formale”.
In breve, la mera iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese, risulta condizione necessaria per l’esclusione da procedure di cui al RD 267/42, ma non preclude, di per sé, l’accertamento dell’effettiva sussistenza di tale qualifica, in quanto è indispensabile il riscontro effettivo dei “requisiti cumulativi e alternativi” richiesti dalla legge. Infatti, il carattere amministrativo degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del Registro delle imprese con la qualifica di “start up innovativa”, così come quelli di periodico aggiornamento, previsti dall’art. 25 commi 8, 9, 12 e 14 del DL 179/2012, ne esclude la natura costitutiva e non preclude l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica.
Circa l’onere probatorio per beneficiare dell’esenzione, in applicazione dei principi generali sanciti dalla legge fallimentare, nonché di quello di “prossimità della prova” (avente natura giurisprudenziale ed espressione di un indirizzo consolidato di legittimità), spetta al debitore – insolvente e chiamato in sede concorsuale – fornire la dimostrazione dello status di soggetto non fallibile, provando la sussistenza dei requisiti di legge di start up innovativa, essendo l’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle imprese condizione necessaria, ma non sufficiente per l’esenzione da procedure concorsuali di cui al RD 267/42.