Incerta l’individuazione del titolare effettivo

L’individuazione del titolare effettivo ricopre un ruolo di massima importanza nel contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, permettendo di risalire all’identità di soggetti che potrebbero sfruttare la presenza di schermi creati con strutture societarie per compiere attività illecite.

Con le modifiche introdotte dal DLgs. n. 90/2017, il DLgs. 231/2007 definisce il titolare effettivo “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita”. È quindi chiaro che, nella ricerca del titolare effettivo, occorrerà sempre individuare una o più persone fisiche in possesso dei requisiti previsti dalla normativa.

Se nel caso di verifica della clientela formata da persone fisiche la determinazione è pressoché immediata, diverso è il caso delle persone giuridiche.
L’art. 20 del DLgs. 231/2007 fornisce al comma 2 utili strumenti per individuare i casi di proprietà diretta e indiretta per le società di capitali. Il titolare effettivo, in caso di proprietà diretta, è la persona fisica in possesso di una partecipazione superiore al 25% del capitale del cliente; in caso di proprietà indiretta, deve invece essere ricercato nel soggetto che detiene il 25% del capitale della società cliente per il tramite di società controllate, fiduciarie o interposta persona.

Con la previsione del comma 2 dell’art. 20 viene chiarito che la soglia del 25% del capitale riguarda la società cliente, ma rimangono irrisolte alcune problematiche circa l’individuazione del titolare effettivo in presenza di catene partecipative.
In questo caso, la ricerca del titolare effettivo può avvenire su tre livelli. Il primo fa riferimento alla soglia del 25% esclusivamente in relazione al capitale della società cliente, risalendo la catena societaria con il criterio del controllo ex art. 2359 c.c.; il secondo livello considera l’applicazione della soglia del 25% per tutti i livelli della catena partecipativa; il terzo (meno affidabile) applica la soglia del 25% tramite il criterio del “moltiplicatore”.

Nel primo metodo, si andranno a identificare solo quelle persone fisiche che esercitano il controllo (ai sensi dell’art. 2359 c.c.) nelle persone giuridiche che possiedono più del 25% del capitale della società cliente. Applicando il secondo metodo, invece, la verifica riguarderà tutti quei soggetti che, a qualsiasi livello di proprietà, detengono una partecipazione superiore al 25%. L’indicazione della Banca d’Italia ante DLgs. 90/2017, nelle proprie FAQ, era quella di preferire questa seconda nozione più ampia, andando a indagare tutte le partecipazioni superiori al 25%, a qualunque livello. Tale interpretazione è stata anche richiamata dalle Linee Guida emanate a maggio 2019 dal CNDCEC negli esempi di “Casi di controllo”.

Occorre evidenziare, però, che nella relazione sulla pubblica consultazione alle nuove disposizioni sull’adeguata verifica di luglio 2019, la Banca d’Italia ha precisato che le osservazioni e le interpretazioni circa il contenuto di disposizioni di legge (in particolare, sull’individuazione del titolare effettivo) non le competono. In contrasto con quanto fatto nel 2013, quindi, la Banca d’Italia non ha fornito un’interpretazione su quale dei due metodi sia preferibile.

Fatto salvo per quanto proposto in via interpretativa dal CNDCEC nelle proprie Linee Guida, non vi sono, a livello nazionale, ulteriori indicazioni sul tema. Alcune possono essere ritrovate, però, nella normativa europea. La proposta di direttiva del Parlamento europeo, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo del 2013, richiedeva l’applicazione della percentuale del 25% più uno a tutti i livelli di proprietà. Tale proposta non è stata accolta dalla Commissione europea, poiché porterebbe “a considerare come titolari effettivi persone fisiche che non hanno alcun controllo sulla partecipazione azionaria, vanificando così il significato delle informazioni sui titolari effettivi”. Infatti, la percentuale del 25% più uno viene richiamata dalla Direttiva europea 2015/849 limitatamente al capitale della società cliente al solo fine di determinare la proprietà indiretta di una partecipazione detenuta da una società, a sua volta controllata da una o più persone fisiche.

Alla luce dei richiami della Direttiva europea al concetto di controllo, vista l’assenza di ulteriori indicazioni da parte del legislatore nazionale e della Banca d’Italia, considerata la definizione di controllo (di diritto, di fatto o contrattuale) prevista dal codice civile potrebbe in effetti essere preferibile applicare il limite del 25% al solo capitale della società cliente, risalendo la catena partecipativa per individuare solo i soggetti che ne esercitano il controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. Tuttavia, stante l’incertezza sul punto, si auspica un intervento del legislatore che disciplini in via univoca e definitiva la metodologia da seguire.