È importante anche che l’OdV, in prossimità della scadenza dell’incarico, avvisi l’organo amministrativo della necessità di una nuova nomina
L’art. 6 del DLgs. 231/2001 richiede, tra i requisiti che escludono la responsabilità di una società o di un ente derivante da reato, che il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento sia stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo e che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte di tale organismo. Dal dettato normativo si deduce, dunque, che l’OdV deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo e deve svolgere un’adeguata attività di vigilanza. Null’altro viene stabilito dal legislatore né riguardo alla composizione, né riguardo alla nomina, alla revoca o alla durata di tale organismo.
Soccorrono in tal senso alcune linee guida delle associazioni di categoria, oltre che le buone prassi che si sono evolute in questi 18 anni di attuazione del DLgs. 231/2001. Confindustria (Linee Guida per la costruzione di modelli di organizzazione, gestione e controllo – Parte generale – Aggiornamento 2014) precisa ad esempio che “al momento della formale adozione del Modello, pertanto, l’organo dirigente dovrà disciplinare gli aspetti principali relativi al funzionamento dell’OdV (es. modalità di nomina e revoca, durata in carica)”.
Tale formalizzazione è strettamente connessa al principio di continuità d’azione che è richiesto all’OdV medesimo.
Sempre Confindustria precisa che, nei casi in cui la funzione di OdV sia svolta dall’organo di controllo interno, sarà “opportuno che la decisione dell’organo amministrativo di attribuire i compiti dell’Organismo di vigilanza al Collegio Sindacale preveda una durata dell’incarico pari a quella stabilita nella delibera assembleare di nomina del Collegio, in modo tale da allineare i rispettivi termini di scadenza”.
Anche le linee guida dell’ABI in questa materia sottolineano che l’organo dirigente, allorché nomina i componenti dell’organismo dovrebbe indicare la durata in carica dell’organismo e le regole relative alla eventuale rieleggibilità. In tale documento viene anche precisato che “potrebbe, inoltre, essere opportuno predeterminare espressamente criteri per assicurare un principio di rotatività ovvero temporaneità dell’incarico delle persone fisiche che fanno parte dell’organismo di controllo”.
In sintesi, laddove non espressamente prevista dal modello adottato, la durata dovrà comunque essere stabilita dalla delibera di nomina adottata dall’organo amministrativo.
Un aspetto pratico riguarda la regolamentazione del caso di vacanza e/o di “prorogatio” dell’OdV. Ci si domanda, infatti, se possa valere anche per questo organo quanto previsto per il Collegio sindacale ai sensi dell’art. 2400 c.c., secondo cui “la cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito”.
In realtà, a parte i casi in cui le due funzioni coincidano ai sensi dell’art. 6 comma 4-bis del DLgs. 231/2001 (e anche qui si potrebbero sollevare dubbi laddove non vi fossero previsioni espresse), appare difficile immaginare di estendere per analogia una norma stabilita per un organo sociale tanto differente dall’Organismo di vigilanza (facoltativo e non formalizzato).
Taluni si domandano se tale “prorogatio” possa essere contenuta nel Regolamento adottato dall’Organismo di Vigilanza medesima, ma anche qui la risposta pare dover essere negativa in quanto il Regolamento rappresenta un atto interno e autonomo dell’OdV che non può incidere, prevalere o derogare a quanto sancito dal modello o da una delibera degli amministratori.
Allo spirare del termine di nomina, l’OdV potrebbe dunque continuare la propria attività solo laddove ciò fosse espressamente previsto dal modello o dalla delibera di nomina. In caso contrario – salva altra delibera ad hoc – l’OdV decadrebbe, lasciando temporaneamente vacante il ruolo di vigilanza.
Si noti che tale conclusione – lungi dall’essere un caso di scuola – può avere conseguenze di rilevante importanza rendendo inattuato, per tutto il periodo della vacanza, uno dei requisiti fondamentali per l’operare della condizione esimente prevista dall’art. 6 citato.
Medesime conclusioni andranno tratte nelle ipotesi in cui l’OdV non cessi per lo spirare naturale del termine ma per decadenza/dimissioni dell’organo amministrativo che lo ha nominato. Non di rado, infatti, l’incarico dell’OdV è connesso alla durata stessa del CdA, alla luce dello stretto rapporto che lega i due organi (si parla generalmente di Organismo di Vigilanza quale “organo di staff” degli amministratori).
Concludendo sarà, dunque, importante che il modello organizzativo adottato preveda un correttivo efficace ai casi di vacanza (il regime di “prorogatio” appunto), nonché che l’Organismo di Vigilanza provveda, in prossimità della scadenza del proprio incarico, ad avvisare l’organo amministrativo della necessità di provvedere a una nuova nomina.