Difetto di recepimento della normativa europea nello Sblocca cantieri

Uno dei limiti del nuovo art. 80 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (DLgs. 50/2016) come emendato dal decreto Sblocca cantieri (secondo il quale è ora possibile per una stazione appaltante escludere un operatore economico a fronte della conoscenza di infrazioni tributarie o contributive anche non definitive), è senz’altro rappresentato dal difetto di coordinamento con le direttive n. 2014/23/Ue e 2014/24/Ue, da cui esso promana.

Nelle direttive citate, difatti, la causa di esclusione per irregolarità tributarie o contributive viene, per un certo verso, mitigata nel caso di violazioni di lieve entità.
In particolare, l’art. 38, § 6 della direttiva 2014/23/Ue (ripreso anche dall’art. 57, § 3 della successiva direttiva 2014/24/Ue), prevede che si possa derogare all’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto, quando l’esclusione “sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali”.

Ebbene, nel nuovo comma 4, come da ultimo modificato dal decreto Sblocca cantieri, in vigore dal 19 aprile scorso, manca qualsiasi riferimento alla potenziale deroga all’esclusione prevista dalla direttiva, in caso di irregolarità tributarie o contributive di scarsa rilevanza.

In particolare, il difetto di coordinamento appare ancora più problematico ove si consideri che, stando al tenore letterale della norma da ultimo emendata, il legislatore ha previsto una soglia minima di rilevanza per le violazioni tributarie o contributive definitivamente accertate, mentre nel caso di violazioni non definitive, non è prevista espressamente alcuna soglia.
Infatti, l’art. 80, comma 4, primo periodo (nella versione già in vigore ante decreto Sblocca cantieri e non modificata), subordina l’esclusione degli operatori economici alla commissione di violazioni tributarie o contributive che siano “gravi” e “definitivamente accertate”, dove per violazioni gravi si intendono quelle che comportano un omesso pagamento di imposte in misura superiore a cinquemila euro (in forza del rimando all’art. 48-bis del DPR 602/73).

Invece, con riferimento alle violazioni tributarie non definitivamente accertate (ma adeguatamente dimostrabili) di cui la stazione appaltante abbia avuto conoscenza, il nuovo comma 4 non ha previsto alcuna soglia minima di rilevanza. In questo caso, infatti, manca persino il riferimento al carattere “grave” della violazione, per cui, a rigore, la stazione appaltante che abbia avuto conoscenza di un’infrazione non definitiva, potrebbe persino prescindere dal riferimento al quantum minimo della violazione, di cui all’art. 48-bis del DPR 602/73.

In altre parole, le violazioni tributarie definitive (in quanto accertate dai competenti giudici tributari o contenute in avvisi di accertamento non più suscettibili di impugnazione), possono condurre all’esclusione di un operatore economico da una procedura di evidenza pubblica solo quando di ammontare superiore a cinquemila euro; nel caso, invece, di violazioni tributarie o contributive non definitive, ma di cui la stazione appaltante abbia avuto conoscenza, l’esclusione potrebbe scattare anche per violazioni di importo inferiore a cinquemila euro.

È piuttosto chiaro allora che il legislatore in sede di conversione in legge del decreto Sblocca cantieri dovrà porre rimedio a questa anomalia, inserendo, quantomeno, un meccanismo simile a quello contemplato già nelle citate fonti europee, che consenta di rendere maggiormente obiettiva la causa di esclusione correlata alle violazioni tributarie non definitive.
L’inserimento di una soglia di rilevanza (magari commisurata al valore della gara), affinché la violazione tributaria (non definitiva) possa condurre all’esclusione, potrebbe essere un primo passo per evitare provvedimenti di estromissione sproporzionati e difficili da giustificare.

Peraltro, l’assenza di qualsivoglia indicazione obiettiva in ordine ai criteri di esclusione per violazioni non definitivamente accertate, potrebbe introdurre elementi di eccessiva arbitrarietà nelle scelte della stazione appaltante, in contrasto con quei principi di efficienza, economicità, imparzialità e trasparenza che debbono permeare il procedimento amministrativo, ai sensi della L. 241/1990, diretto precipitato dell’art. 97 della Costituzione