Participation exemption con verifica su cinque anni della residenza fiscale

Lo schema di DLgs. di attuazione della direttiva 2016/1164/Ue prevede alcune modifiche agli artt. 86 e 87 del TUIR, nella parte in cui essi disciplinano il regime fiscale delle cessioni di partecipazioni in società non residenti effettuate dai soggetti imprenditori.
Le modifiche sono coerenti con quelle che lo stesso schema di decreto prevede per i dividendi e per le plusvalenze su partecipazioni realizzate dai soggetti non imprenditori.

Esse muovono dal contenuto del nuovo art. 47-bis del TUIR, il quale lega la nozione di “regimi fiscali privilegiati” alla tassazione effettiva della partecipata inferiore al 50% di quella italiana, per le partecipazioni di controllo, e alla tassazione nominale inferiore al 50% di quella italiana, per le partecipazioni non di controllo, escludendo in ogni caso le società residenti in Stati o territori appartenenti all’Unione europea o allo Spazio economico europeo.

Se la partecipata estera assume questo status, le plusvalenze sono integralmente imponibili. È, tuttavia, possibile disapplicare la norma, dimostrando:
– che la partecipata estera svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali (in tal caso, le plusvalenze rimangono integralmente tassate, ma compete il credito indiretto);
– che dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati a regime fiscale privilegiato (in tal caso, le cessioni tornano ad essere tassate secondo le regole ordinarie).

Il legislatore delegato ha, però, colto l’occasione per riformulare l’art. 87 comma 2 del TUIR al fine di stabilire che il requisito previsto dal comma 1, lettera c) – ovvero, la residenza o localizzazione in uno Stato diverso da quelli a regime fiscale privilegiato, ovvero la dimostrazione che dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in tali Stati –, deve sussistere ininterrottamente sin dal primo periodo di possesso o, per le partecipazioni detenute da più di cinque periodi d’imposta e cedute a soggetti non appartenenti al gruppo, limitatamente ai cinque periodi d’imposta anteriori al realizzo.

L’intervento del legislatore è, probabilmente, destinato a chiudere un problema che si trascina da tempo, legato al non perfetto coordinamento tra le due disposizioni. Mentre, infatti, l’attuale art. 87 comma 1 lettera c) del TUIR prevede, tra i requisiti “oggettivi” per l’esenzione, che quello relativo alla residenza debba essere verificato ininterrottamente sin dall’inizio del periodo di possesso, secondo l’art. 87 comma 2 i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) – ovvero, residenza fiscale della partecipata ed esercizio, da parte della stessa, di un’impresa commerciale – devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso.

Secondo l’Agenzia delle Entrate (circolare n. 7 del 29 marzo 2013, § 9), la prima delle norme citate deve, in sostanza, prevalere sulla seconda, per cui, al di là del fatto che l’art. 87 comma 2 del TUIR limiti all’ultimo triennio la verifica del requisito della residenza fiscale, in sostanza si dovrebbe guardare all’intero periodo di possesso della partecipazione; ciò, secondo l’Agenzia, al fine di scongiurare operazioni di trasferimento della residenza della partecipata da uno Stato a fiscalità privilegiata a uno a fiscalità ordinaria, seguita dopo un triennio dalla cessione delle partecipazioni in regime di esenzione.

La stessa circolare n. 7/2013 lascia, però, ferma la possibilità di verificare il requisito nel solo triennio per le partecipazioni in società che, ancorché localizzate in uno Stato a regime privilegiato in capo al precedente possessore, risultano residenti in capo al nuovo acquirente in uno Stato non a fiscalità privilegiata ininterrottamente dal momento dell’acquisto fino alla data di cessione e per almeno tre periodi d’imposta.

Questo quadro è, come detto, destinato a mutare, per cui solo il requisito della “commercialità” deve essere verificato su base triennale. Per quanto riguarda, invece, il requisito della residenza fiscale, la verifica verrà graduata in modo differente a seconda che la cessione della partecipazione abbia quale controparte una società del gruppo o un soggetto terzo:
– nel primo caso, occorre risalire sino all’inizio del periodo di possesso;
– nel secondo caso, il periodo di sorveglianza è stabilito in cinque periodi d’imposta.
Questo duplice regime verrebbe poi esteso alle cessioni di partecipazioni operate dai soggetti non imprenditori, attraverso apposite modifiche all’art. 68 comma 4 del TUIR.